《刑事法判解》第20卷 | 李世阳：论共同犯罪的共同性——以一则案例为素材

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

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论共同犯罪的共同性

——以一则案例为素材

by 李世阳

浙江大学光华法学院副教授

导读：本文从一起真实案例入手，探讨共同犯罪中的“共同性”问题及其在实务中的展开。在刑法理论上，关于共同犯罪之共同性，向来存在犯罪共同说、行为共同说、部分犯罪共同说等争论。采取不同的理论，在章浩绑架案中会得出是否成立共同犯罪的不同结论。作者以个案为平台，对此展示了不同理论的适用。更进一步，作者对章浩绑架案中涉及的共谋的射程范围、间接正犯和承继共犯的成立等问题一一进行了回应。应当说，这是一次共同犯罪之“共同性”落地于个案的理论演练。这样的文章越多，才能让实务界体会到刑法理论对于具体办案的影响。

Abstract

共同犯罪被视为刑法学上的黑暗之章，从共同犯罪之“共同性”的认定出发，在理论上产生了各种分歧，包括正犯性的认定、共犯对于正犯之从属性的有无及其程度、共同正犯的责任归属、共犯的处罚根据等，各种理论针锋相对、争论不休。而在司法实践中，对于共犯现象而言则主要解决两个问题，即是否成立共同犯罪以及对于各个共同犯罪的参与人如何量刑，前者主要取决于是否存在共谋，后者则取决于各个参与人在共同犯罪中的作用大小。本文以一则真实案例为素材，以“共同性”的认定为出发点，分析共犯理论在司法实务中的适用，与此同时，探讨分析涉及到共犯的案件的逻辑思维。

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共同性；共同正犯；间接正犯；承继的共同正犯

* 本文载《刑事法判解》第20卷（人民法院出版社2020年版）。为便阅读，脚注从略。  

01问题的提出

刑法分则的规定一般以单独的既遂犯为基本模型，但在司法实务中，犯罪当然可能停留于未遂形态，也可能有两个以上的行为人共同完成。我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”于是，共同性的有无成为认定是否成立共同犯罪的出发点。如所周知，围绕共同犯罪之共同性，存在着犯罪共同说与行为共同说的对立。犯罪共同说将共犯理解为数人共同完成特定的犯罪，即被客观规定的特定构成要件（例如抢劫罪等），并认为当数人共同实施该犯罪时就构成共犯。易言之，犯罪共同说从构成要件论的立场出发强调构成要件的定型性，将共犯理解为由数人实行一个特定的“犯罪”，即数人一罪。与此相对，行为共同说将共犯理解为通过数人的共同行为，遂行了各自所企图的犯罪，在近代学派的观点中被采用。但是，在把犯罪理解为犯罪者的社会危险性之表征的近代学派立场中，本来就必须认为是离开了构成要件的自然行为本身的共同，因此，也可以将共同关系视为在共同者的共同目的范围内，跨越数个构成要件（例如杀人罪与伤害罪）而存在。此外，在这两种学说的基础上，还存在一种折中的观点，即部分犯罪共同说，该学说认为，即使各个行为人所实施的行为各自所满足的构成要件并不相同，但只要在构成要件之间存在重合的部分，在该限度内就可以肯定共同犯罪的成立。不管采用哪种学说，都离不开对于构成要件之范围的确定。

此外，当某个行为人已经着手实行了某一犯罪的构成要件行为，在该犯罪达到既遂之前，如果有其他行为人参与进来，共同导致构成要件结果的发生，后行行为人是否对于先行行为人已经实施的行为及其所产生的结果承担责任，也与如果理解共同犯罪的共同性以及共同正犯的归属原理紧密关联，这就是承继的共同正犯的认定问题。

本文试着以一个真实案例为素材，对以上问题进行探讨。

02案情简介及问题提炼

（一）案情简介

被告人章浩承租泗阳县中亚一店大酒店，因经营不善而严重亏损，遂产生了绑架勒索财物的犯意。经考察，章浩选定了泗阳县摄影个体户吴艺光之子吴迪（本案被害人，7岁）为绑架对象，并对吴迪的活动规律进行了跟踪了解。2000年1月14日上午，章浩向在自己承包的大酒店做服务员工作的被告人王敏提出：有人欠债不还，去把其子带来，逼其还债。王敏表示同意。当日13时10分左右，章浩骑摩托车载着王敏至泗阳县实验小学附近，将去学校上学的被害人吴迪指认给王敏，王敏即跟随吴迪至教室，将吴迪骗出。章浩骑摩托车与王敏一起将吴迪带至泗阳县中亚一店大酒店，用胶带将吴迪反绑置于酒店贮藏室内关押。16时许，章浩电话寻呼被告人章娟（系章浩外甥女），告诉章娟自己绑架了一个小孩，要求章娟帮助自己打电话给被害人家勒索财物，并告知章娟被害人家的电话号码以及勒索50万元人民币和一部手机等条件。章娟表示同意。当日16时至17时许，章娟共3次打电话给被害人家，提出了勒索50万元人民币和一部手机等条件。次日，章浩赶到沭阳县城，再次要求章娟继续向被害人家打电话勒索，章娟予以拒绝。因被害人家属报案，1月17日凌晨，被告人章娟、章浩、王敏先后被公安机关抓获，被害人吴迪同时被解救。被害人吴迪被绑架长达63小时之久，送医院治疗5天，诊断为双腕软组织挫伤，轻度脱水。吴迪父母吴艺光、马莲为吴迪治疗共花去医疗费总计人民币2214．31元。

（二）问题所在

从以上案情出发，可以归结出以下问题点：

1、如何评价被告人王敏将被害人吴迪从教室骗出的行为，被告人章浩与被告人王敏是否构成共同犯罪。

2、如何评价被告人张娟打电话给被害人家属进行勒索的行为，被告人张娟与被告人章浩是否成立共同犯罪。

3、本案中被告人的行为所成立的犯罪是否达到既遂。

就第一个问题而言，涉及到共同犯罪中“共同性”的认定，在这一问题的延长线上，将被告人王敏与被告人章浩认定为非法拘禁罪的共同正犯，还是将被告人王敏的行为视为对绑架行为的片面帮助犯，亦或者以被告人王敏不知被告人章浩后续将实施的绑架行为为由，将章浩的行为视为利用有故意无目的的间接正犯，值得探讨。也就是说，在这一问题中，涉及到了共同性的认定、共谋的射程范围、共同正犯的本质、片面帮助犯的成立与否及其处罚根据、间接正犯的正犯性等问题点。

在第二个问题中，被告人张娟是在明确认识到被害人吴迪已经处于被告人章浩的实力控制之下这一点的前提下，进而对被害人家属实施勒索行为的，是典型的承继的共同正犯。那么，被告人章浩是单独对于自己所实施的敲诈勒索行为承担刑事责任，还是对于被告人章浩先行实施的绑架行为也承担责任，进而以绑架罪定罪处罚，不无疑问，而这一问题与共同正犯的相互归属原理以及绑架罪的罪质紧密关联。

最后，由于被告人实际上并未取得赎金，因此犯罪是否达到既遂成为问题，这一问题与如何理解绑架罪所侵犯的法益相关。

以下，笔者将围绕这些问题点逐一展开论述。

03问题点分析

（一）共同犯罪的共同性

如前所述，在共同犯罪的共同性这一问题上，存在犯罪共同说、行为共同说、部分犯罪共同说的争论。

犯罪共同说要求行为人之间在主观上有共同的意思联络，形成一个共同的行为计划，客观上存在将该共同行为计划付诸于实践的共同实行行为，因此，只有在同一故意犯罪的范围内，行为人之间才可能成立共同犯罪。如果将该学说严格适用于本案，那么只能得出被告人章浩与被告人王敏并不构成共同犯罪的结论。这是因为，在本案中，被告人章浩是怀着绑架的故意将被害人吴迪置于自己实力控制之下的，其行为可以评价为绑架罪的实行行为；与此相对，被告人王敏误认为将被害人吴迪诱拐至酒店只是索取债务的手段，主观上并不具有绑架的故意或勒索赎金的目的，根据我国刑法第238条第3款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪处罚，因此应当将被告人王敏的行为认定为非法拘禁罪的实行行为。由于两被告人的主观故意内容并不一致，根据完全的犯罪共同说，难以认定这两名被告人成立共同犯罪。

行为共同说认为，共犯只不过是指犯罪遂行的一种方法类型，在这个立场中，犯罪参与人相互之间的罪名同一性与共通的犯罪意思之存在等等并非共犯成立的绝对要件。这是因为，如果根据行为共同说，共犯只是指，为了实现自己的犯罪而通过利用他人，从而扩张自己行为的因果影响力。根据该学说，尽管本案中的被告人章浩与王敏不具有完全相同的主观故意，但却共同实施了将被害人吴迪置于自己实力控制之下的行为，在这个意义上，不妨认定两名被告人成立共同犯罪。

如前所述，部分犯罪共同说认为，当各个行为人所实施的行为所满足的构成要件存在重合部分时，在重合的限度内就可以肯定共同犯罪的成立。根据该观点，本案中被告人章浩的行为是绑架罪的实行行为，而被告人王敏的行为是非法拘禁罪的实行行为，只要这两个犯罪的构成要件之间存在重合的部分，即可肯定共同犯罪的成立。那么，绑架罪与非法拘禁罪是一种怎样的关系呢，其构成要件是否存在重合部分，就成为关键问题。我国刑法第238条规定了非法拘禁罪，其构成要件是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”；第239条规定了绑架罪，其构成要件是“以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质”。很显然，非法拘禁罪所侵犯的法益是人身自由，而绑架罪所侵犯的法益虽然有所争议，但如前所述，绑架者的实行行为是指让被害人脱离之前的生活环境，将其置于自己或第三人的实力控制之下，这就必然伴随着对于人身自由的侵害。于是，可以将绑架罪的构造理解为“以勒索财物为目的的非法拘禁”，在这个意义上，绑架罪与非法拘禁罪在非法拘禁的限度内就存在重合部分。而在该重合部分的限度内，就可以肯定共同正犯的成立。具体而言，被告人章浩与被告人王敏在非法拘禁的限度内成立共同正犯，但章浩单独对绑架罪承担刑事责任。

（二）共谋的射程范围

共谋是指“两个以上的行为人为了实行特定的犯罪，在共同意思之下形成一个整体，进而形成以相互利用他人的行为、将各自的意思付诸于实行的谋议”，因此，一旦能够肯定行为人参加了处于以上关系的共谋这一事实，即使是没有参与直接实行行为之实施的行为人，在将他人的行为作为自己的手段来实行犯罪这一意义上，也应当认为其刑事责任与直接实行人是一样的。也就是说，在共谋这一关系中，是否直接参与了实行行为，其分担或角色如何并不能左右共犯之刑事责任的成立。

如所周知，共同正犯的法效果是“部分实行全部责任”，例如，甲乙二人共谋抢劫，在甲将被害人打成重伤后，由乙劫取被害人的财物。如果单独分开来看，甲构成故意伤害罪，乙构成盗窃罪。但是，基于抢劫的共谋，甲与乙相互地对于对方的行为及其所产生的结果也承担责任，因此，甲与乙成立抢劫罪的共同正犯，在这一点上，无论理论界还是实务界都没有任何异议。在这一意义上，虽然共同正犯兼具共犯性与正犯性，但应该说只有将共同正犯的本质理解为“共犯性”，才能说明当两个以上正犯结合在一起时，为什么也要对他人行为的结果负责，换言之，才能合理说明“部分实行全部责任”这一法理。具体而言，以共犯性为前提来考察共同正犯的结构的话，将他人的行为或结果作为自己的行为进而被作为“共同正犯”来处罚的根据，就不仅仅在于自己的行为与整体犯罪结果之间具有因果关系这一点上（因果的结果归属论），而且在于“基于共谋并通过相互利用、相互补充的行为归属”这一点上（相互的行为归属论）。

而为这种相互的行为归属的可能性提供基础的，就是行为人之间存在“共谋”。这是因为，从规范论的角度而言，刑法规范是由行为规范与制裁规范组成的，例如，我国刑法第232条规定了故意杀人罪，其背后所蕴含的行为规范即“禁止杀人”对于单独正犯或共犯而言都是共通的，但其制裁规范即触犯了行为规范之后的法效果却只适用于单独正犯，当出现共同犯罪的情形时，必须结合我国刑法第25条以下关于共同犯罪的规定，因此，第232条的制裁规范与刑法总则中关于共同犯罪的规定形成了共同故意杀人罪的完整的制裁规范。在这个意义上，可以将我国刑法第25条以下的规定称为制裁媒介规范。也就是说，将第232条的行为规范违反及其相应的制裁规范与刑法第25条以下的制裁媒介规范相结合，共同犯罪的行为规范就是为了发动刑法第25条以下的制裁媒介规范而准备的，而不是为了直接发动刑法第232条的制裁规范而准备的。于是，从这种制裁媒介规范出发派生出了结果归属，而共同正犯中的相互的行为归属则是从行为规范派生出来的。由于行为规范是与一般人的行动预期紧密相关的，因此属于事前判断的范畴，而具有这种功能的只能是“共谋”。具体而言，通过共谋，行为人之间就能够理解此后将要实施的行为之意义以及预期从该行为所可能产生的结果，正因为如此，各个行为人就能够在整体行为中了解自己的地位和作用，因此当然能够肯定“部分实行全部责任”的法效果。

当然，行为人客观上所实施的实行行为必须在共谋的射程范围之内，一旦超出了共谋的射程，就成为实行过限，也就丧失了行为相互归属的基础，“部分实行全部责任”当然也就无从所依。那么，如何判断行为人之间是否形成共谋，共谋的边界又在哪里呢。鉴于共谋在认定是否成立共同正犯的重要性，本文认为，不能将共谋理解为纯粹的主观心理状态，而应将其理解为客观外在的行为，即具体意思的形成。既然如此，是否在共谋的射程范围之内就取决于所发生的构成要件结果是否能够归属于共谋行为，也即共谋行为与结果惹起之间是否具有因果关系。此外，如前所述，由于共谋是形成行为人之间相互利用、相互补充之关系的基础，因此当行为人之间并不存在相互利用或相互补充的关系时，也难以认定共同正犯的成立。例如，甲与乙共谋诈骗，甲单独对被害人丙实施诈骗，乙单独对被害人丁实施诈骗，之后甲乙汇合，所得诈骗钱款归各自所有。在该案例中，由于甲与乙之间缺乏相互利用、相互补充的关系，因此其各自所实施的诈骗行为及其所产生的结果不能相互归属，从因果共犯论的立场出发，不妨将其作为单独犯处罚。

本案中，被告人章浩怀着勒索财物的目的，被告人王敏怀着索债的目的，共同将被害人吴迪从学校这个被害人所熟悉的生活场所移置到酒店这个由被告人所支配的场所内。如前所述，如果将绑架罪的构造理解为“以勒索财物为目的的非法拘禁”，那么非法剥夺了被告人吴迪的人身自由这一法益侵害结果并未超越被告人之间事前所形成的“有人欠债不还，去把其子带来，逼其还债”这一共谋的射程范围。

（三）间接正犯的成立与否

依据以上的分析，暂时得出了被告人章浩与被告人王敏在非法拘禁的限度内成立共同正犯。然而，根据案情，被告人章浩一开始就向被告人王敏隐瞒了勒索财物的目的，使被告人王敏陷入了“绑人只是为了索债”这一认识错误之中，如果专注于这一点，似乎也可以认为被告人之间根本不存在共同谋议的行为，被告人王敏成为被告人章浩的有故意无目的的工具，即被告人章浩成立间接正犯，被告人王敏单独对自己的行为承担责任。这样的话，被告人章浩与被告人王敏就不成立共同犯罪，那么，这一结论是否具有成立可能性。

所谓的间接正犯，是指将他人作为工具利用进而实现犯罪的情形。一般认为，间接正犯是为了填补坚持责任共犯论以及极端从属性说的处罚空隙而出现的救济概念。但在因果共犯论以及限制从属性说已经占据主导地位的今天，间接正犯这一概念依然存在，因为间接正犯所指称的对象范围已经远远超出了利用无刑事责任能力者完成犯罪这种情形，进而包括利用他人缺乏构成要件该当性的行为（例如缺乏身份、特定目的等构成要件要素）、缺乏违法性的行为（例如利用他人的正当防卫或紧急避险行为）以及利用被害人的行为等情形。

当在A所实施的行为之后，通过介入B 的行为而导致结果发生时，在怎样的情形中，A对于该结果可以被作为单独正犯处罚？这个问题之前一直都是被放在因果关系中他人行为的介入与相当因果关系或者被放在间接正犯的成立要件这一项下来讨论的。具体而言，A被作为单独正犯处罚的具体要件体现如下：（1）在故意作为犯中，当探讨介入了他人的行为之后，背后者A的罪责时，不管是被作为间接正犯的问题来讨论，还是被作为相当因果关系或者客观归属的问题来讨论，进而，在介入了被害人自身因素的情形中，被作为同意的有效性问题来讨论，其判断资料都应该是同样的；（2）当A直接实现了结果时，A就成为单独正犯；（3）即使存在B的行为，当假设不存在该行为，可以说由A的行为也大概可以产生该具体结果时，就成立单独正犯；（4）但在不可以这样说的情形中，B是否自律性地决定引起现实产生的结果就必须被作为核心问题。具体而言，当B是在理解了结果的意义与射程的基础上，在不被强制的状态下引起该结果时，那么A就不成立该结果的单独正犯，于是，（包含共同正犯在内的）广义共犯的成立与否就成为问题。在该情形中，由于可以说结果是在B的支配领域内产生的，因此如果要处罚A ，只能限定于一种情形，即满足了能够肯定对于他人的支配领域内所产生的事象进行归责的特别规定（即共犯规定）所需要具备的成立要件。。

在本案中，由于被告人王敏缺乏勒索财物的主观目的，从表面上看，似乎成为被告人章浩的有故意无目的的工具，但由于在本案中并不是由被告人王敏单独完成将被害人吴迪从学校带到酒店的行为，因此，被害人吴迪的人身自由被侵犯这一法益侵害结果是由两名被告人共同协作完成的，不宜将被告人章浩视为间接正犯。

（四）承继的共犯的成立与否

如前所述，承继的共犯是指，先行者着手实行了某个犯罪，在该实行行为终了之前，即在某个犯罪的既遂之前或者犯罪的终了之前，后行者在于先行者相互意思疏通的基础之上分担或援助了实行行为（共同正犯或帮助犯），后行者在怎样的范围内承继先行者的行为及其结果。对于本案而言，由于被告人张娟是在认识到了被告人章浩已经控制了被害人吴迪的人身自由之后，才打电话向被害人家属实施勒索行为，因此，对于被告人章浩之前所实施的行为及其结果是否承担责任成为问题。关于这一问题，在学说上主要存在全面肯定说、全面否定说和中间说这三种观点，在中间说内部还存在利用说、效果因果说以及二分说的争论。

全面肯定说认为，后行者对于其介入之前已经由先行者所完成的行为及其产生的结果也应当承担作为共犯的责任。支撑该学说的主要理由是，当后行者认识到了由先行者所实现的状况，在与先行者建立意思联络的基础上积极地利用该状况，与先行者共同完成剩下的实行行为时，对于全体行为，就存在共同的意思。从该理由中很容易找到犯罪共同说所主张的数人一罪的痕迹，即，由于单纯一罪是不可分的，因此即使是在实行行为之后才产生意思联络，对于整体也成立共同正犯。

与此相对，全面否定说认为，由于后行者对于其介入之前的事象并未产生因果影响，因此后行者仅仅对于其加入之后的行为承担作为共犯的罪责。由此可见，因果共犯论成为否定说的主要理论基础，此外，从行为共同说出发，也可以得出先行者对于全体犯罪承担责任，但后行者只对于自己加入的时点之后所实施的犯罪承担责任的结论，即承认数人数罪。

在因果共犯论占据主导地位的今天，全面肯定说逐渐丧失了说服力，但全面否定说也未免过于绝对化。于是，有观点主张原则上应当否定后行者对于先行者的行为及其结果承担责任，但立足于不同犯罪只构成要件的构造，也存在以下例外。例如，当后行者积极地利用了先行者的行为所产生的效果时，在该限度内成立共犯（利用说）；或者，当先行者的行为之效果处于持续状态时，在此限度内就能肯定其对于后行者之行为的因果性贡献（效果因果说）；或者，也有观点认为对于共同正犯应全面否定承继性，但对于帮助犯则在一定的限度内肯定承继性（二分说）。

肯定承继共同正犯的理由主要有以下三点：第一，所犯的罪是单纯的一罪，也就是说，不管犯罪的构造如何，先行者所实施的行为以及与后行者一起所实施的行为一般只满足于一个犯罪的构成要件，例如具体为故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪等；第二，后行者事后认识或容忍了先行者所实施的行为及其引起的结果；第三，通过肯定承继的共同正犯进而适用“部分实行全部责任”的法理，从而救济在因果关系证明上的困难性。

但是，这三点理由容易遭到以下针锋相对的反驳：第一，即使从刑法条文的规定来看是一个犯罪，该犯罪也可能是由多个独立的行为构成的，例如，可以将抢劫罪的构造分解为“暴力或胁迫行为+取财行为”，可以将诈骗罪的构造分解为“欺诈行为+认识错误+处分财产+财产损失”，在这种具有“结合犯”之结构的犯罪中， 当后行者仅参与后一个行为（取财行为）的实施时，难以说明其为何要对前一个行为（伤害行为）也承担责任。第二，从责任主义出发，在刑法上一般要求故意与实行行为同时存在，同样地，共谋必须存在于实行行为的实施之前，才能发挥如前所述的事前预测功能，当后行者只是事后认识或容忍了先行者所实施的行为及其引起的结果时，还是无法肯定后行者与先行者对已经实施的行为及其引起的结果形成了共谋。第三，即使出现因果关系不明确的情形，即最后的结果是由先行者的行为直接导致的，还是由后行者加入之后的共同行为导致的并不明确，由于先行者参与了整个犯罪过程，因此至少可以将最后造成的构成要件结果归属于先行者的行为。从这个意义上而言，因果关系不明并不会对责任归属造成影响。

综上所述，先行者所实施的行为及其所造成的结果并不能直接归属于后行者，也就是不能肯定承继的共同正犯这一概念。然而，在承继的限度内可以肯定后行者的行为对于先行者的整个犯罪行为的帮助性质，也即可以肯定承继的共犯（帮助犯）。这是因为，共同正犯与狭义共犯（教唆犯与帮助犯）的责任归属原理不同。如前所述，承认共同正犯的基础在于行为人之间形成了共谋，在共谋的射程范围之内，行为人之间的行为能够相互归属，对于所造成的构成要件结果，也共同承担责任，即“部分实行全部责任”。与此相对，根据目前通说的观点，共犯的处罚根据在于对于间接地造成法益侵害，即所谓的因果共犯论。例如，甲意图实施抢劫，在对被害人丙施加了暴力并致使丙身负重伤之后，乙参加进来，与甲一起实施了取财行为。根据上述观点，乙与甲首先成立盗窃罪的共同正犯，与此同时，由于可以肯定乙对于甲的抢劫行为也具有因果性贡献，因此也成立抢劫罪的帮助犯，两者形成想象竞合的关系，择一重罪处罚。

在本案中，被告人张娟是在被告人章浩已经将被害人吴迪置于自己的实力控制之下之后才参与犯罪的实施，单纯从其实施的打电话勒索赎金这一行为来看，构成了敲诈勒索罪，但与此同时，其行为对于被告人章浩所实施的绑架犯罪显然具有因果贡献力，因此也成立绑架罪的帮助犯。于是，似乎可以得出以下结论：被告人张娟的行为构成敲诈勒索罪与绑架罪（帮助犯）的想象竞合，由于绑架罪的法定刑比敲诈勒索罪重，因此以绑架罪定罪处罚。然而，这一结论忽视了对于绑架罪的罪质分析，即绑架罪是继续犯还是状态犯。如果认为绑架罪是一种状态犯，虽然在犯罪终了之后，法益侵害的状态还处于持续状态中，但由于在发生法益侵害的同时犯罪也就终了，因此在犯罪终了之后加入进来的犯罪，只能是基于新的共谋而形成新的共同犯罪。据此上述结论就能够成立；与此相对，如果将绑架罪认定为继续犯，由于在法益侵害持续的期间，犯罪也处于正在进行的状态，因此后行者在实行行为持续期间的任何一个时间点加入到犯罪中，都会与先行者构成共同正犯。据此被告人张娟就与被告人章浩构成绑架罪的共同正犯。

那么，绑架罪到底是继续犯还是状态犯。这一问题与如何理解绑架罪的保护法益紧密关联。具体而言，如果认为绑架罪的保护法益在于被绑架者的自由，那么，只要对于自由的侵害处于继续进行的期间，本罪就处于继续进行的状态，因此是继续犯；如果将绑架罪的法益理解为人身保护关系，那么在人身安全被侵害的瞬间，本罪也就达到了既遂，之后只不过是违法状态的继续，因此是一种状态犯。根据我国刑法第239条关于绑架罪的规定，绑架罪主要分为以下三种情况：第一，以勒索财物为目的的绑架行为；第二，以达到政治等目的的绑架行为；第三，以勒索财物为目的的偷盗婴幼儿。这样的话，将本罪的保护法益理解为被绑架人的行动自由以及身体安全是妥当的。从侵害被绑架人的行动自由出发将绑架罪理解为继续犯是必然的结论，问题是对于身体安全部分的侵害是否也可以理解为继续犯。关于这一点，日本学者西田典之认为，如果把重点放在被绑架者的身体安全上，那么在将被绑架者置于自己或第三人的实力支配之下这一时点上犯罪已经终了，之后只是违法状态的持续，因此是状态犯。对此，日本学者大谷实提出有力的反驳，即：即使是对于被绑架者的安全的侵犯，如果保护状态被不良变更，在此期间的生活安全也处于被持续侵害的状态，因此可以把绑架者理解为继续犯。如前所述，可以把绑架者的构造理解为“以勒索财物为目的的非法拘禁行为”。在这一意义上，可以说绑架罪是一种所谓的“短缩的二行为犯”，即，以实施第二个行为为目的的犯罪，但只有第一个行为是构成要件行为，第二个行为不是构成要件行为。在短缩的二行为犯中，如果前行为人所实施的短缩的二行为犯仍处于持续过程中，后行为人知道真情却实施第二个行为的，应认定为短缩的二行为犯的共犯。因此，在本案中，被告人张娟与被告人章浩构成绑架罪的共同正犯。

04结语

共同犯罪被称为刑法上的黑暗之章，各种理论扑朔迷离，而在司法实务中，是否成立共同犯罪以及对于共同犯罪如何量刑，似乎并未如此复杂。具体而言，行为人之间是否存在共同犯罪故意（共谋）是认定共犯成立的主要标准；各个行为人在共同犯罪中所起的作用大小是对各个参与人进行量刑的主要依据。既然如此，共犯理论就不能脱离于司法实务渐行渐远，而应在罪刑法定的范围内去解释司法实务的逻辑，探寻共犯的实然规律。具体而言，（即使没有达到共谋的程度）行为人之间是否具有共同的行为计划，是认定是否成立共同正犯的基础，当否定共同正犯的成立时，则考察是否具有成立间接正犯的可能性，如果得出否定结论，则考察是否可能成立教唆犯或帮助犯，即狭义的共犯关系。一旦认定共同犯罪的成立，各个参与人所承担的责任则取决于其在共同犯罪中所发挥的作用大小。

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